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Após a Medida Provisória nº 1.167 de 31 de março de 2023, os agentes públicos e privados envolvidos diretamente com as contratações públicas ganharam um respiro a mais de tempo para se capacitarem e compreenderem todas as diferenças normativas introduzidas pela Nova Lei de Licitação.
Em que pese a Nova Lei de Licitação (Lei nº 14.133/2021) já esteja em vigor desde a sua publicação, datada de 1º de abril de 2021, por ora a sua aplicação é facultativa, à livre escolha da Administração, que pode optar ainda por adotar a Lei 8.666/93 (Lei de licitação), a Lei 10.520/2002 (Lei do Pregão) e a Lei n12.462/2011 (Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC) até a sua revogação.
Conforme restou estabelecido na mencionada Medida Provisória nº 1.167, a revogação dessas leis que iria acontecer já em 1º abril do corrente ano foi prorrogada para ocorrer somente em 30 de dezembro de 2023.
Essa é uma ótima oportunidade, portanto, para que todos possam aprofundar o conhecimento sobre as alterações legislativas que regem as licitações e os contratos administrativos, inclusive, sendo essa maneira de os licitantes se acautelarem de terem contra si impostas penalidades pela Administração, em razão do desavisado descumprimento às novas formalidades.
Uma relevante alteração diz respeito à participação do licitante que pretende invocar o tratamento favorecido para microempresas e empresas de pequeno porte, mais especificamente quanto ao momento em que o licitante deve compreender que já não se enquadra mais em uma dessas categorias.
De se notar que, na Lei nº 8.666/93, não há qualquer norma que disponha expressamente sobre o regramento de desenquadramento do licitante à categoria de microempresas e empresas de pequeno porte para fins de participação na licitação, bastando-se a Lei a fazer menção ao tratamento diferenciado e favorecido que deveria ser observado em remissão a legislação própria que regulamenta essa matéria (“na forma da lei”).
De maneira geral, da forma como disposta a legislação federal que trata da matéria, subsiste espaço para interpretação controvertida sobre se a licitante deve somente considerar o ano fiscal anterior para fins de desenquadramento na categoria de ME e EPP ou se deve considerar o ano corrente da participação na licitação.
A aparente antinomia jurídica consiste justamente no fato de que:
- por um lado, a Lei Complementar nº 123/2006, que “estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno” (art. 1º, caput), prevê a obrigatoriedade de a empresa ser excluída do tratamento jurídico diferenciado que lhe é dispensado no mês subsequente ao constatado que a receita bruta anual prevista supere o percentual superior a 20% da receita bruta anual limite definida para o enquadramento (art. 3º, §9º c. §9º-A), e;
- por um lado, a Lei Complementar nº 123/2006, que “estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno” (art. 1º, caput), prevê a obrigatoriedade de a empresa ser excluída do tratamento jurídico diferenciado que lhe é dispensado no mês subsequente ao constatado que a receita bruta anual prevista supere o percentual superior a 20% da receita bruta anual limite definida para o enquadramento (art. 3º, §9º c. §9º-A), e;
- por outro lado, depreende-se que o Decreto nº 8.538/2015, lei específica, que regulamenta “o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para microempresas, empresas de pequeno porte” “nas contratações públicas de bens, serviços e obras no âmbito da administração pública federal”, apenas prevê que o licitante é obrigado a “solicitar seu desenquadramento da condição de microempresa ou empresa de pequeno porte quando houver ultrapassado o limite de faturamento estabelecido no art. 3º da Lei Complementar nº 123, de 2006 , no ano fiscal anterior”, não havendo qualquer previsão, nesta lei especial, acerca da obrigatoriedade de haver desenquadramento já no mesmo ano fiscal em que há a superação da receita bruta limite para a configuração do enquadramento da empresa, para fins de se gozar do tratamento favorecido em licitações.
É factível admitir que, em adoção ao princípio da especialidade, como baliza interpretativa, prevaleceria a aplicabilidade da lei mais especial sobre a norma geral e, portanto, a norma estabelecida no Decreto nº 8.538/2015 (no âmbito da administração pública federal). Não há, contudo, na jurisprudência pátria a consolidação de entendimento nessa direção.
Neste contexto, observa-se que a Nova Lei de Licitação põe uma pá de cal sobre essa controvérsia, ao estabelecer que a obtenção dos benefícios aplicados às microempresas e às empresas de pequeno porte fica limitado àquelas empresas que, no ano-calendário de realização da licitação, ainda não tenham celebrado contratos com a Administração Pública cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte.
Como visto, a nova legislação inova e é até mais rígida, comparativamente ao que prevê a Lei Complementar nº 123/2006, ao dispor que a só contratação cuja somatória supere a receita bruta máxima admitida para EPP será suficiente para fins de desenquadramento da empresa, sem considerar a efetiva entrada da receita ao caixa da empresa e ainda sem estabelecer qualquer percentual mínimo de extrapolação de valor permitido.
Para tanto, a empresa deverá apresentar uma declaração afirmando a observância a tal exigência, ressaltando-se que a apresentação de declaração falsa durante a licitação é causa expressa para apenamento do licitante, com penas que vão desde a advertência até a aplicação de multa e declaração de inidoneidade para licitar ou contratar.
Por isso, os licitantes que fazem uso do tratamento diferenciado para microempresas e empresas de pequeno porte em licitações devem ficar bastante atentos e buscar atender às novas imposições legais para sua participação.