Atentos à evolução do cenário normativo que envolve a situação de calamidade pública, provocada pelo novo Coronavírus, e tendo em vista que o pagamento da primeira parcela do 13º salário está próximo, julgamos necessário elaborar este artigo com exposições acerca do tema.
Conforme relatado anteriormente, o pagamento do 13º salário tem gerado dúvidas quanto ao seu valor, pois diversas empresas aplicaram ou estão aplicando a suspensão temporária do contrato de trabalho e/ou redução proporcional da jornada e salário e não sabem como devem prossegui no cálculo da gratificação natalina.
Registra-se que a Medida Provisória nº 936/2020 e a Lei 14.020/2020 foram omissas quanto aos possíveis impactos da redução e/ou suspensão do contrato no pagamento do 13º salário dos empregados.
Ante a complexidade do tema, o Ministério da Economia divulgou Nota Técnica SEI nº 51520/2020/ME, que traz orientações acerca do pagamento do 13º salário e das férias aos empregados que foram incluídos no programa de manutenção de emprego e renda.
Diante do exposto e de maneira a facilitar o entendimento de todos, realizamos um breve resumo já com nossos comentários sobre a Nota Técnica para que fique claro o posicionamento adotado pelo Ministério da Economia, Ministério Público e pelo Nosso Escritório:
1) REDUÇÃO PROPORCIONAL DA JORNADA E SALÁRIO:
- Na REDUÇÃO proporcional de jornada e salário existe prestação de serviço, porém com carga horária e contraprestações proporcionalmente reduzidas.
- Neste ponto, o Ministério Economia orienta que seja pago o 13º salário de forma integral, assim como as férias (acrescidas de 1/3 constitucional), se existirem.
- Assim, mesmo que os empregados estejam com o contrato reduzido em dezembro será devido o pagamento integral, sem observar a redução salarial ajustada com base na Lei 14.020/2020.
- Foi considerada a interpretação mais favorável ao empregado tendo em vista as diretrizes legais que instituem o 13º salário.
- Importante: Necessário destacar que o Ministério Público da União/Ministério Público do Trabalho se manifestou do mesmo modo, entendendo que o período de redução deve ser computado como tempo de serviço sem possibilidade de redução dos valores do 13º salário e das férias +1/3.
1.1. Comentário Spadoni Carvalho:
- Nosso Escritório concorda que nos casos de REDUÇÃO proporcional da jornada e salário, o pagamento integral é a opção mais segura para as Empresas, até porque a interpretação do Direito do Trabalho tem em vista a condição mais benéfica ao trabalhador.
- Todavia, o pagamento do 13º salário por meio da média salarial dos últimos 12 meses, como nos casos de remuneração variável, é uma alternativa para as Empresas que não possuem caixa disponível para acerto total.
- Acresça-se ser provável a discussão na Justiça do Trabalho nos casos de pagamento diverso do integral.
- Apesar do risco de discussão e condenação na justiça, o estado de calamidade pública e a situação financeira da Empresa são argumentos importantes para pedido de flexibilização.
- Em suma, orientamos que nossos clientes e amigos paguem integralmente o 13º salário e férias aos empregados que tiveram o contrato de trabalho com redução de jornada e salário, evitando prejuízos futuros.
- Todavia, sendo inviável o pagamento o menos arriscado é pagar de maneira proporcional, pela média salarial dos últimos 12 meses de trabalho.
2) SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DO CONTRATO DE TRABALHO:
- Na suspensão não existe prestação de serviço e nem pagamento de salário, sendo certo que tal período não é computado para fins de contagem de tempo de trabalho.
- Neste ponto, o Ministério Economia orienta que seja pago o 13º salário de forma proporcional ao período trabalhado.
- Da mesma fora, ficou estabelecido na Nota Informativa que o período de SUSPENSÃO não é computado para fins de contagem de período aquisitivo de férias.
- Foi considerada a própria lei nº 4.090/62 que em seu artigo 1º prevê que o 23º salário corresponde a 1/12 da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço. Estabelecendo que a fração igual ou superior a 15 dias de trabalho é considerada como trabalho integral.
- Por tal entendimento, como exemplo, o empregado que teve 06 meses de suspensão de contrato de trabalho irá receber 50% do valor devido a título de 13º salário, ou seja, será devido 6/12 do valor, pois o período em que não houve trabalho não será utilizado na base de cálculo.
- Importante: Necessário destacar que o Ministério Público da União/Ministério Público do Trabalho se manifestou de modo diverso, entendendo que o período de SUSPENSÃO deve ser computado como tempo de serviço, sem possibilidade de redução dos valores do 13º salário e das férias +1/3, orientando, portanto, o pagamento integral.
2.1. Comentário Spadoni Carvalho:
- Nosso Escritório concorda com o Ministério da Economia.
- Entendemos que nos casos de SUSPENSÃO temporária do contrato de trabalho, não há contagem de tempo de serviço para os fins legais, sendo desproporcional incluir tal período para pagamento do 13º salário e contagem de período aquisitivo de férias.
- Nossa orientação é no sentido de que sejam apurados os períodos efetivamente trabalhados (pelo menos 15 dias) para cálculo do valor do 13º salário.
- Todavia, não há um posicionamento único, até porque o Ministério Público do Trabalho já se manifestou de forma contrária (pagamento integral mesmo na suspensão).
- Assim, podem existir discussões futuras sobre o pagamento que não seja integral, mas há fortes elementos para defesa da Empresa do pagamento proporcional, pois o próprio texto da lei prevê a contagem com base no período trabalhado pelo menos 15 dias.
ATENÇÃO: Fiquem atentos para os casos em que foram utilizados ora redução, ora suspensão, pois as contagens das frações do 13º salário podem sofrer impactos, relembrando que o cálculo deverá observar os períodos efetivamente trabalhados (pelo menos 15 dias de cada mês) para cálculo do valor do 13º salário.