A utilização de grupos de WhatsApp por empresas é cada vez mais comum e o principal motivo é a facilidade de comunicação. A realidade gera dúvidas quanto aos riscos trabalhistas envolvidos pelo uso do aplicativo, confira as considerações jurídico-trabalhistas ao assunto:
- No âmbito trabalhista as preocupações com a configuração de horas extraordinárias e integral disposição ao empregador são muito pertinentes, tendo em vista o sistema extremamente protetivo da Justiça do Trabalho;
- Ocorre que não há espaço para tanto pânico, isto é, não há configuração automática de horas-extras; desnaturação de férias ou descanso semanal remunerado e indenização por dano moral e/ou existencial apenas pelo uso do aplicativo fora do horário de trabalho;
- O risco existe, mas é indispensável a existência de provas dos abusos pelo empregador para a condenação judicial;
- O problema está na conexão do empregado a empresa fora do horário de expediente. Assim, não é razoável o envio de reiteradas mensagens de pedidos/ordens do empregador ao empregado em período não destinado ao trabalho, pois isso impactará negativamente e poderá trazer prejuízos judiciais;
- Outro problema diz respeito à imposição, pelas empresas, que o empregado tenha que ficar atento ao grupo fora do horário de trabalho, isto é, uma obrigatoriedade de sempre verificar o aplicativo pois poderá ser demandado. Neste caso, surgirá a figura do sobreaviso, pois mesmo não sendo convocado ao posto de trabalho, tem que ficar disponível para responder mensagens de cunho profissional em seu tempo descanso;
- Os cuidados que devem ser tomados são os de não utilizar a plataforma para criar responsabilidades aos empregados fora do horário destinado ao trabalho;
- Sobre o envio de mensagens não profissionais, como os denominados “memes”, fora do horário de trabalho, a princípio, não vislumbramos impasses trabalhistas;
- O problema advindo deste conteúdo de mensagem (não profissional) em grupo destinado ao trabalho é o embate ideológico, político e religioso que pode aparecer, expondo as empresas;
Assim, é indicado o uso consciente do aplicativo com o envio de mensagens exclusivamente profissionais evitando desvio de finalidade que possa ocasionar responsabilização no âmbito judicial. Neste sentido, conheça alguns julgados sobre o tema abordado:
HORAS DE SOBREAVISO. O trabalho em sobreaviso ocorre quando o empregado permanece em sua residência aguardando chamado a qualquer momento para o serviço, pelo período máximo de vinte e quatro horas (CLT, art. 244, § 2º, aqui aplicado de forma analógica). A inexistência de controle patronal através do grupo de Whatsapp dos empregados, a inexistência de punição ou coação para que os empregados respondessem às dúvidas suscitadas bem como a possibilidade de a autora sair do grupo quando desejasse são circunstâncias impeditivas da caracterização do sobreaviso. Sentença reformada.
(TRT-10 – RO: 00011545620175100001 DF, Data de Julgamento: 05/12/2018, Data de Publicação: 07/12/2018)
(…) No que diz respeito ao whatsapp, convém que se registre que o regime previsto no art. 224 da CLT implica na obrigatoriedade de o empregado permanecer em sua residência durante as horas de sobreaviso, aguardando ser convocado para trabalhar, em evidente cerceio de sua liberdade.
(…)
Diante da confissão real extraída do depoimento do autor de que não deixava de sair, ir ao cinema ou viajar por conta das trocas de mensagens, constata-se que não teve a sua liberdade cerceada.
Note-se que o autor afirmou que não era punido caso não respondesse as mensagens, motivo pelo qual o que se conclui é que poderia responder no seu próprio horário de trabalho.
Por fim, esclareço que o depoimento prestado pela parte não é meio de prova, servindo sua oitiva, apenas, para fins de confissão quanto a algum aspecto.
Assim, não há como dar provimento ao recurso, no particular.
Nego provimento.
(TST – AIRR: 114163820155010049, Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 06/11/2019, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 08/11/2019).
SOBREAVISO. A reclamada não se conforma com a r. sentença que deferiu o pedido de adicional de sobreaviso. Alega que a prova testemunhal demonstra que o recorrido não era impedido de se locomover de sua residência para atender os chamados de seu empregador.
Pois bem. Com relação ao tema, entendo que não se pode dar ao disposto no § 2º do art. 244 da CLT interpretação literal, desconsiderando-se as diferenças entre a época em que foi editado, nos idos de 1943 – quando o sobreaviso demandava, efetivamente, a permanência do trabalhador em sua residência, visto que somente poderia ser contatado por telefone fixo ou por telegrama – e a atual, sobretudo as decorrentes do grande avanço tecnológico dos modernos meios de comunicação (iPhones, smartphones, iPads, e-mails, whatsapp, notebooks, internetetc., para citar apenas alguns poucos exemplos).
(…)
Nessa era de conexão total (internet etc.), com os trabalhadores podendo ser facilmente localizados e acionados a qualquer tempo e de qualquer lugar, pelo empregador, sendo efetivamente demandados além do horário do expediente, fala-se, não por acaso, em “direito à desconexão do trabalho”. Ou seja, o direito do trabalhador de se desligar por completo de seus afazeres e responsabilidades, durante seu período de repouso.
Assim, muitos trabalhadores têm sido vítimas, em razão dos avanços tecnológicos dos meios de comunicação e dos meios telemáticos de controle patronal (CLT, parágrafo único do art. 6º), de jornadas de trabalho excessivas, permanecendo conectados ao trabalho 24 horas por dia, 7 dias por semana, mediante a utilização dos meios hodiernos de comunicação: celular (Smartphones, Iphones), e-mail, whatsapp, Ipads, notebook, computador etc), tornando mais fácil o controle do empregado pelo empregador e cada vez mais difícil daquele não permanecer sob a ingerência e solicitação deste, ou em contato com seu trabalho, permanentemente.
(…)
Ficaram, portanto, comprovados os habituais atendimentos fora do horário normal de trabalho; a possibilidade de ser localizado a qualquer momento; e o uso de aparelho celular, que poderia ser acionado a qualquer momento do dia ou da noite, 7 dias por semana – o que por si só já caracteriza o sobreaviso, ainda quando não impossibilite a locomoção do reclamante, em razão dos modernos meios de comunicação, que podem ser acessados de praticamente qualquer lugar.
Logo, a autora demonstrou o efetivo regime de plantão, desincumbindo-se de seu ônus da prova (artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC). Inteligência da Súmula 428, II, da SBDI-1, do C. TST.
Pelo exposto, correta a r. sentença ao deferir o adicional de sobreaviso. Mantenho.
(TRT-2 10014084720175020320 SP, Relator: MARIA DE FATIMA DA SILVA PETERSEN, 17ª Turma – Cadeira 1, Data de Publicação: 11/04/2019)
Dessa forma, é indicado estar atento sobre a eficácia de inclusão no contrato de trabalho de cláusula que contenha as regras para utilização do aplicativo. Além disso, importante que seja feita circular ou termo esclarecendo todas as formas de utilização da plataforma e assuntos que devem ser tratados por mensagens, evitando problemas futuros. Esses documentos serão de grande valia em defesa judicial.