Com o avanço da pandemia provocada pela COVID-19, foi publicada a Portaria nº 10.486 editada pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia. A finalidade é fixar os critérios para o processamento e pagamento do Benefício Emergencial (BEm) previsto na Medida Provisória nº 936/2020, para a suspensão do Contrato de Trabalho e/ou redução proporcional do salário e jornada.
Em nosso entendimento e de alguns renomados doutrinadores jurídicos, o dispositivo extrapolou os limites de sua competência ao criar novas normas e proibições que não estavam previstas na Medida Provisória. O artigo da Portaria que mais tem causado questionamento é o que proíbe a celebração de Acordo Individual para SUSPENSÃO contratual e REDUÇÃO de jornada e salário com os trabalhadores que não poderão receber o “BEm” (Benefício Emergencial de Manutenção de Emprego E Renda).
Assim, de acordo com a nova regulamentação (art. 4º,§2º, Portaria nº 10.486) o empregador não pode celebrar Acordo Individual de suspensão ou redução com os empregados que estiverem:
o Ocupando cargo ou emprego público, comissionado ou titular de mandato eletivo;
o Recebendo benefícios da Previdência Social (exceto pensão por morte e auxílio acidente);
o Em gozo de seguro-desemprego;
o Percebendo bolsa de qualificação profissional (“LAY-OFF” previsto no art. 2º-A da Lei 7.998/90);
o Com Contrato de Trabalho celebrado após dia 01/04/2020.
Sendo assim, veja algumas considerações jurídicas:
- A primeira, diz respeito a patente ilegalidade do dispositivo da Portaria que criou proibição de celebração de Acordo Individual nas hipóteses citadas.
- Isso ocorre, pois a Medida Provisória em momento algum proibiu a celebração de acordo, mas tão somente fixou a impossibilidade de recebimento do benefício pelos empregados que de certa forma já teriam uma fonte de sustento.
- Em suma, a intenção da Medida Provisória foi evitar o acúmulo no recebimento de benefícios e não excluir a possibilidade de suspensão do contrato e redução de jornada e salário.
- Assim, Nosso Escritório entende junto com outros operadores do Direito, que essa proibição da Portaria é ilegal, pois no ordenamento jurídico a Medida Provisória ocupa posição hierárquica superior, e, não existindo proibição na Medida Provisória, que é superior, não pode a Portaria, que é inferior, criar essa vedação.
- Registra-se que para maior segurança jurídica, a chancela sindical é uma forma de afastar qualquer risco jurídico na celebração do Acordo Individual com os empregados elencados (que não recebem o “BEm”).
- Contudo, caso não seja homologado pelo Sindicato da Classe dos Trabalhadores, entendemos existir farta matéria para defesa judicial, haja vista nítida violação de competência ao estabelecer nova proibição.
- A segunda consideração a ser feita, diz respeito à vedação do recebimento do “BEm” pelos empregados contratados após dia 01/04/2020.
- De forma prática, a Portaria prevê que os empregados contratados após a entrada em vigor da Medida Provisória nº 936/2020, 01/01/20, não poderão receber o benefício emergencial (“BEm”).
- Em que pese à intenção da Portaria de impedir fraudes na contratação para o recebimento do benefício, entendemos que aqui também há ilegalidade, pelo mesmo motivo já exposto, qual seja: a Portaria extrapolou os limites de sua competência.
A Portaria foi eficiente ao regulamentar a forma, o valor e o procedimento para recebimento do Benefício Emergencial (“BEm”). Neste sentido, informamos que foi sanada a dúvida sobre o valor que será utilizado para o cálculo do Benefício Emergencial, expondo que será calculado tendo em vista as verbas que integram o salário de contribuição do empregado (art.28, I, Lei nº 8.212/91), informado no CNIS. Ficou claro, portanto, que o valor não ficará restrito ao salário base do trabalhador, conforme já havia sido exposto pelo Nosso Escritório.
Por fim, necessário destacar que a Portaria também esclareceu a possibilidade da pactuação de redução de jornada e salário, com o devido o recebimento do Benefício Emergencial (BEm), com empregados que não tiverem controle de jornada e com os que perceberem remuneração variável (comissão), desde que não seja mantido o mesmo nível de cobrança de produtividade e efetivo desempenho do trabalho que era praticado antes da REDUÇÃO. Este esclarecimento corrobora as nossas orientações que já haviam sido emitidas neste mesmo sentido.